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        • 商業秘密侵權訴訟證據取得研究
        • 來源:中國法院網 作者:徐瑞
              【摘要】
           
              商業秘密侵權訴訟程序性方面的要求在商業秘密保護過程中所發揮的作用是不可替代的,尤其是證據取得,更可以說是商業秘密權益人得以獲得實質性保護的關鍵所在。而在商業秘密訴訟中,商業秘密一般是包含在證據中的,可能泄露的環節也正是在證據取得等可能為權益人以外的人員接觸到商業秘密的程序中。針對現存的商業秘密侵權訴訟原告顧慮多、保護對象技術性強、侵權證據難以獲得等問題,在困難重重的情況下,眾多當事人轉而選擇依賴證據開示或法院的調查取證、證據保全等程序措施來達到幫助自身完成舉證義務的目的。雖然仍應由當事人承擔舉證不能的不利后果,但為還原實體真實,法院仍應盡可能完善程序規則,通過保障程序正義來實現實體正義。本文旨在綜合考量證據開示制度在我國的缺位、目前全面構建并施行的種種不可行、現有證據保全程序的缺陷等,以及商業秘密訴訟對于證據開示制度、證據保全制度在取證方面的迫切需求、兼顧商業秘密保密原則等因素,首先將證據開示程序適用于商業秘密侵權訴訟、改進證據保全程序于商業秘密侵權訴訟,以作突破商業秘密取證難之強力手段。
           
            【關鍵詞】商業秘密訴訟證據取得研究
           
            隨著經濟的不斷發展,知識經濟及經濟全球化形成,知識產權對社會產生的影響正在日益增加,其中比較典型的即包括商業秘密。從現代商業運營情況來看,一個企業無論規模大小,無論是剛剛成立的時期還是飛速發展的時期,也許沒有專利,但一定會有不同類型的商業秘密,都需要進行商業秘密的保護。美國全球戰略研究所認為,專利屬于“次要知識產權”,只是維權活動最為活躍,美國最主要的知識產權是商業秘密,商業秘密才是美國的立國之本。(1)日本知識產權教授田村善之甚至認為,“對于科技公司來說,商業秘密是影響公司運營和發展的知識產權,即使是專利也不能與其相媲美。”(2)美國波士頓大學曾發布報告指出,2011年美國專利訴訟開支約290億美元,而商業秘密的訴訟開支很少,因此該報告認為美國最有價值的知識產權仍是專利,可以從專利訴訟獲得賠償額的平均值來測算美國全部專利的總價值。這個報告遭到了業界的恥笑,如果用專利訴訟賠償的平均值來測算專利價值,微軟、三星、蘋果的專利資產都沒多少價值了。而且,相關企業調查顯示,沒有人認為商業秘密的價值低于專利。(3)商業秘密的保護力度是衡量一國貿易投資環境好壞的重要標志,也直接影響到國際技術轉移的方向和程度。
           
            近年來,我國法院受理的商業秘密案件中,占比重最大的案件是商業秘密侵權訴訟?梢哉f這類案件是目前知識產權審判實踐中遇到問題最多、難度最大的案件類型之一。我國商業秘密概念出現及商業秘密保護的理念迄今也不過20多年的歷史,理論支撐還不夠強大,法律保護也還不夠完善,我國商業秘密保護需要探討、解決的問題也還很多。
           
            一、商業秘密侵權訴訟的價值
           
            商業秘密的性質,決定了權益人不能以公開的方式向世人昭示其受到保護的客體及范圍,同時也決定了其被動的保護方式。商業秘密權益屬于私權的一種,這就使得當商業秘密遭到侵犯時,須權益人拿起法律武器來進行自我保護,政府能夠做的只是對知識產權執法體系進行完善,允許商業秘密權益人向侵權方索取經濟損失賠償,以適當的司法救濟措施有效地阻止商業秘密侵權以及保護對創新行為的激勵,以公正、高效、權威的司法供給滿足私權救濟的需求,在司法執法體系,占主導作用的還是民事方面的保護。(4)
           
            商業秘密的特性及其受保護的方式,決定了訴訟對于商業秘密保護的特殊地位。作為還未上升為權利的法益,又必須保持其秘密性無法公示其保護范圍,因此也無法像專利權那樣享受絕對的排他性權利,而對商業秘密提供的反不正當競爭法保護模式,不是對要保護的對象事先預設類型保護,而是主要規范行為的正當性,在可能出現了侵權行為時才通過制裁不正當競爭行為來保護權益人的合法利益。這種保護方式的表現形式主要為訴訟也即司法保護。這其中,追究侵權責任產生的商業秘密訴訟所占比重較大,合同糾紛引起的商業秘密糾紛相對少些。也就是說,在目前的商業秘密保護模式下,商業秘密侵權訴訟是給予商業秘密權益人以保障的最重要的途徑。對于商業秘密權益人來說,在對侵犯商業秘密這一行為提起訴訟以后,不但可以使侵權行為人受到法律的制裁,承擔相應的責任,同時也是對自身商業秘密在法律層面上進行的確認。與此同時,侵權行為人的侵權證據也從另外一個方面證明了商業秘密權益人對秘密信息進行保護的合法性。正如華東政法大學沈強在其博士論文中所說,“商業秘密本身就是一項通過訴訟程序得以證明的特殊的知識產權,而法院的司法判決也從一個側面動態體現了國家給予商業秘密法律保護水平,是商業秘密救濟中重要的組成部分。”(5)
           
            在不尊重司法機關有關裁決的情況下,立法所規定的商業秘密權益人的保護措施和補救措施的有效性都可能被削弱。出于這個原因,也有必要確保司法機關享有商業秘密相關制裁的適當的權力。目前看來雖然一小部分商業秘密權益人可能繼續傾向于通過行政程序爭取權益,但通過司法途徑的商業秘密案件數量已逐步上升。日益完善的法律體系和對法律執行的關注也使得越來越多的知識產權侵權案件被訴諸于法庭。
           
            二、現存的主要問題
           
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            隨著公眾意識的覺醒,商業秘密訴訟數量可能逐漸增多。但是,就目前的司法現狀來看,商業秘密侵權訴訟中原告的勝訴率處于比較低的水平,同時,眾多的商業秘密權益人為了避免案件所帶來的麻煩,最終會選擇一種息事寧人的做法,在面對商業秘密保護的一些規定時商業秘密權益人經常會持一種“怕麻煩”的態度,這就使得其在維護商業秘密方面的積極性大大降低。
           
            另外,因為商業秘密不像商標、專利等一樣,在案件發生之前已經在統一的法定機構進行了登記,所以一旦有侵犯商業秘密的案件發生,首先要做的就是對這項商業秘密進行確權,但是商業秘密的擁有者為了保持秘密性,很多時候不愿意提供相關的證據,這就導致了在訴訟中舉證的難度非常大。有些商業秘密案件中的原告對于自身的商業秘密是否合法本身即持一種懷疑態度,或者擔心秘密在訴訟過程中泄露,然后就有可能拒絕舉證,甚至撤銷訴訟。
           
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            商業秘密訴訟由于其所涉證據范圍廣、技術性強、易被篡改和銷毀、時效性強、方法隱蔽、提取不易等特點,使得商業秘密案件在進行證據的取得和認定時要更加的仔細謹慎。商業秘密案件中證據取得、認定困難是商業秘密權益人經常敗訴和維權積極性提高不上來的最重要因素。
           
            商業秘密案件通常證據數量、種類繁多,有些還會涉及到一些特殊領域,這就增加了證據取得的困難程度。
           
            社會技術水平的逐漸提高,導致侵犯商業秘密的手段也在不斷地豐富,在過去,最為常見的竊取手段就是對商業秘密進行非法的占有,而現在則增加了復制、篡改、下載等手段。隨著商業秘密證據中技術性證據的不斷增多,這就使侵權行為人在通過網絡竊取商業秘密時可能在網絡中留下證據,比如一些網頁、郵件或者是媒體軟件等等,但是侵權行為人很容易就可以把這些證據毀滅掉并且不留下任何的痕跡,這就使得商業秘密權益人很難搜集到有用的證據,即便利用技術手段發現了一些證據,但是卻很難提取到,所以應當在證據固定方面做好各種保護措施。
           
            隨著社會的不斷進步,對行業的分類也在不斷的細化,因此在證據取得的過程中不能只依靠辦案人員自身的能力,有時還需要與之有聯系的一些行業的專家的幫助。因此,大多數涉及商業秘密的案件不但對于秘密擁有者是一個大工程,對于司法機關來說也是一項非常艱巨的任務。證據之所以容易被篡改和銷毀,主要是因為現代社會的大多數證據都是電子證據,也就是技術性證據,這一類的證據在有人故意或者是使用一些技術的情況下亦可能很快的遭到破壞,并且找不到任何的破壞痕跡,這對事后調查造成了很大的困難,這也是電子證據與其他種類證據的不相同之處。另外,當技術性證據呈現在法庭上時,法官不能直接作出判斷,首先,要對證據的來龍去脈進行了解,對儲存證據的電子設備的儲存數據過程進行分析,想要完成這些工作就必須要借助專家的幫助。其次,要有與該技術性證據相關的其他種類的證據來進行驗證。
           
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            正是由于侵權證據對于案件有著至關重要的影響,所以使得很多的竊取商業秘密的人不惜動用各種高科技手段來隱藏自身的竊取行為,甚至有的商業間諜并不與儲存商業秘密的電子設備直接接觸就可以達到自身的目的。比如一些精通計算機的黑客高手會繞過儲存商業秘密的電子設備所設置各種障礙,像防火墻、密碼等,然后輕而易舉的拿到商業秘密而不留下半點證據。在這種情況下,商業秘密的擁有者連自身的秘密是否被盜都不清楚,更不要說秘密被盜的時間和使用的方法了,因此想要搜集到侵犯商業秘密行為人的證據是非常困難的。
           
            隨著科技的不斷發展,一些人為了能夠更多的竊取他人的商業秘密,甚至使用了一些高科技的不法手段。在過去,竊取他人商業秘密的方法主要有三種,第一種是企業的員工把在原單位掌握到的商業秘密提供給新任職的單位;第二種是用金錢來收買知曉商業秘密的人;第三種是先以應聘的方式進入擁有商業秘密的企業,等竊取到商業秘密以后再離職。而現在則出現了運用網絡這一新興科技、通過郵箱來竊取他人商業秘密等行為。網絡在促進社會發展的同時,也為商業秘密案件中證據的取得造成了很大的困難,為了確保證據的規范和準確,就需要提高商業秘密證據取得的技術水平。
           
            商業秘密的秘密和隱蔽性主要依靠權益人的保密而存在的。但隨著科技水平的不斷提高,竊取商業秘密的手段也在不斷的技術化,尤其是對于技術性證據來說,竊取者可以對技術性證據進行復制、下載,甚至刪除都是非常容易的,商業秘密的擁有者即便掌握了有關的證據,也很難對竊取者進行指證。在市場經濟飛速發展的今天,商業秘密證據的無形性和不穩定性導致了證據在取得過程中遇到的困難大大增加,想要提高證據取得的效率,就需要有專業的知識來進行幫助,通過這些幫助來對證據進行搜集、查證、判定。除此之外,證據的固定和保全也要做到位,一旦保全措施存在漏洞,商業秘密就有可能泄露。
           
            現在很多的商業秘密都是屬于電子信息,這類信息無論是復制、下載還是銷毀都是非常容易的,并且不會留下任何的痕跡,從而讓商業秘密的擁有者很難察覺。大多數竊取商業秘密的主體與商業秘密的擁有者之間都有著或多或少的聯系,這在無形當中也增加了證據取得的難度。
           
            三、突破新思路
           
            證據規則一般都是從實體保護角度來提的,著重于證據的關聯性,即只有與本案有關的事實材料才能作為證據使用。但實際上證據規則包含兩個方面的問題,具體到商業秘密保護對證據的要求涉及兩個方面:一是對證據的實體要求,這涉及是否構成一項商業秘密、侵害商業秘密的構成要件及責任承擔等問題,即如何通過訴訟程序切實保護當事人主張的權益;二是對證據的程序性要求,即在具體的民事訴訟程序中如何獲取、保全或出示證據,以更有效發揮證據的作用,同時避免當事人及第三人商業秘密的泄露。前者多為人們普遍關注,后者則常常被忽略。(6)但這些程序性方面的要求在商業秘密保護過程中所發揮的作用卻是不可替代的,尤其是證據取得,更可以說是商業秘密權益人得以獲得實質性保護的關鍵所在。而在商業秘密訴訟中,商業秘密一般是包含在證據中的,可能泄露的環節也正是在證據取得等可能為權益人以外的人員接觸到商業秘密的程序中。
           
            商業秘密訴訟由于其所涉證據范圍廣、技術性強、易被篡改和銷毀、時效性強、方法隱蔽、提取不易等特點,使得商業秘密案件證據搜集、提取、確認都相當的困難。商業秘密訴訟啟動之前,商業秘密都是處于一個保密狀態,亦未像專利那樣獲得法律上的權利證書,因此商業秘密的擁有者不但首先要提供各類與商業秘密相關的資料來證明自身的商業秘密是符合法律規定的,還要拿出證據來證明侵權行為人確實侵犯了自身的商業秘密:一是對自身擁有的商業秘密是否符合法律規定進行舉證;二是對他人是否采取了違法手段來竊取自身的商業秘密進行舉證;三是對侵權行為人竊取、使用或者是交由他人使用商業秘密的事實進行舉證;四是對侵權行為人所使用的商業秘密與自身的商業秘密相同或者是在本質上一樣進行舉證。相對而言,商業秘密權益人對于自己可控的事實(如商業秘密本身的存在、商業秘密的價值、采取了適當的保密措施等)舉證比較容易,但是對對方獲取商業秘密的途徑和手段則更難知曉。在困難重重的情況下,眾多當事人轉而選擇依賴證據開示或法院的調查取證、證據保全等程序措施來達到幫助自身完成舉證義務的目的。雖然仍應由當事人承擔舉證不能的不利后果,但為還原實體真實,法院仍應盡可能完善程序規則,通過保障程序正義來實現實體正義。
           
           。ㄒ唬┮胱C據開示程序
           
            證據開示主要是英美法系國家民事訴訟中實行的一項特殊的證據制度,證據取得的主要方式。原、被告可以適用之從法院取得案件有關的各種信息,然后通過各種合法的手段主動的去搜集更多的證據,以及要相互向對方展示即將要在法庭上面出示的各種證據等。在商業秘密侵權訴訟中,舉證的難度過多地傾斜于主張權利被侵害的一方,這對商業秘密權益人是非常不合理的。而證據開示制度可以為原、被告雙方取得證據提供強有力手段,利于接近客觀事實;可使爭議雙方深入了解案情,整合爭議焦點;可避免證據突襲,提升庭審效率;亦可加快雙方當事人的和解意向。在商業秘密訴訟中適用證據開示程序,原告可以獲得被告是否構成商業秘密侵權的絕大部分事實證據,因此該程序對于商業秘密權益人贏得訴訟發揮關鍵作用。
           
            我國訴訟法上沒有規定所謂的證據開示制度,但從內容上看,英美法上的證據開示實際上包含了中國訴訟法中的證據調查、收集、證據交換等幾部分內容。當然,英美法系能夠適用證據開示制度有其天然的條件和社會背景。一方面,英美法系法律發達的國家都在長期司法實踐中培養出了高素質的律師團隊,可以引導當事人正確開展證據開示并應對過程中突發的問題,也可以發揮法律賦予其的監督義務而基本保障證據開示程序的正義;另一方面,英美法系對民事訴訟案件進行審理時,經常會啟動陪審團制度,也就是說,雙方當事人證據開示的過程即便沒有法官參與,也有陪審團發揮其監督和判斷的作用。
           
            但該制度仍可供我國借鑒適用。利用證據開示制度中共性的部分可以更好地完善案件證據信息,增添關鍵的案件證據信息,在當事人將全部搜集的證據信息給予開示及被申請當事人進行證據信息開示之后,當事人能夠對自己搜集到的證據信息給予完善,以此更好地對案件有爭議的內容進行整頓,以此凸顯出案情爭議之處,能夠更好地讓當事人在此情形下實現和解,當事人無需進行法庭審判,所以也無須用盡訴訟程序,以此能夠降低訴訟開銷等。只需注意根據我國當前的法律體制制定證據開示程序,不能完全仿照西方國家的系列政策,結合國內法律體制的內在條件首先在商業秘密領域試驗過渡性、時限性等特征的程序規則即可。
           
           。ǘ└牧甲C據保全程序
           
            在民事訴訟中,證據保全亦是證據取得范疇內的重要內容之一。證據保全代表著,在證據可能銷毀或之后不能搜集時,相關當事人在訴訟前或訴訟時經法院申請給予證據保全,對系列證據給予保護、穩定的體系。商業秘密歸為知識產權,也就是民事權益,為此商業秘密訴訟一定要遵從民事訴訟的準則要求,不過由于商業秘密存在著與其它民事權利不一樣的特點,證據保全對商業秘密的保護也發揮著特殊的功能。在法院還沒有進行訴訟時或訴訟過程中,根據請求人、當事人的請求,或按照權益對有可能丟失或之后無法搜集的證據,給予調查搜集及穩固儲存的現象,是一種程序上的規定,因此證據保全可以說是證據搜集的延伸。證據保全這種緊急措施是更為強硬的證據取得手段,但也是更容易損害當事人權益的環節,故需特別關注。
           
            不同于財產保全是以保障裁判的順利推行為宗旨,證據保全的宗旨是促進訴訟的順利進行。也不同于我國法律規定的法院調查取證,證據保全存在期限的迫切性、方式的強制性、程序的嚴謹性等特征。調查取證雖然也是法院依職權調取證據、查明事實的重要手段,但顯然不具有證據保全措施在程序上所具有的強制性等上述特點。與美國、英國、澳大利亞、新西蘭及其他英美法系國家和地區相比,中國當事人取得證據的權利是非常有限的。原告只能通過請求法院進行證據保全等來增加自己勝訴的幾率?梢哉f證據保全已成為中國法院的商業秘密侵權訴訟中常規和非常強大的工具。從相關法律規定及司法實踐來看我國在對商業秘密侵權訴訟的訴前證據保全上已經有了正確的認識,但是與其他國家和國際上關于證據保全先進的立法仍有一定的距離,應加快改革的步伐,現有證據保全制度本身存在缺陷需要改進。證據保全作為一種取得、固定證據的緊急措施,也是最可能損害權益人的環節,尤其是對商業秘密而言?梢越梃b英國較為成熟的“安東•皮勒禁令”,同時結合本國商業秘密保護實際作出階段性的調整。
           
            一言以蓋之,本文意在綜合考量證據開示制度在我國的缺位、目前全面構建并施行的種種不可行、現有證據保全程序的缺陷等,以及商業秘密訴訟對于證據開示制度、證據保全制度在取證方面的迫切需求、兼顧商業秘密保密原則等因素,首先將證據開示程序適用于商業秘密侵權訴訟,以及改進證據保全程序于商業秘密侵權訴訟,以作突破商業秘密取證難之強力手段。
           
            四、結語
           
            在市場經濟高速發展的今天,市場主體對知識產權的重視程度日趨增強。以作者所在的廣東省為例,知識產權訴訟案件的數量近年來可以說一直高位運行,2015年全年知識產權民事一審案件23766宗、刑事一審案件6780宗;2016年全年知識產權民事一審案件40557宗、刑事一審案件3599宗。但是,司法實踐中常面臨這樣的困局:證明侵權、獲利的財務賬冊等證據往往掌握在侵權人手中,權益人往往難以取得并提交法庭。大多數權益人不愿意投入精力、金錢和時間去搜集、提供證明對方侵權、獲利的相關證據,根據民事訴訟“誰主張,誰舉證”的基本原則,負有舉證責任卻舉證不能的當事人只能自行承擔不利法律后果。
           
            知識產權的市場價值是真正體現保護水平的關鍵指標,面對數量甚至超過專利的存在——商業秘密,如果遭到侵權卻不能在司法實踐中得到保護、獲得充分賠償,就會面臨失去價值的風險,從而極大挫傷市場主體的創新熱情。而現行民事訴訟制度和證據制度還存在著一些制約,使得商業秘密權益人無法通過司法途徑真正獲得應有的保護。如何在訴訟中科學、合理、客觀地把握當事人舉證與法院參與度的分寸,依法充分保護權益人的合法權益,也關系到司法如何服務創新發展的大局。
           
            全面準確和創造性地領會、適用法律的規定和辦案規則,通過司法實踐的探索來破解知識產權審判領域的難題,是提高知識產權司法保護力度和水平,真正與國際接軌的有效辦法。在這一方面,廣東作出了諸多有益探索。2013年以來,廣東高院及深圳中院等省內有代表性和較具備相關條件的中級、基層法院堅持開展“探索完善司法證據制度破解知識產權侵權損害賠償難”試點工作,從創新、完善和用好民事訴訟的證據制度和規則入手,采取多種措施,盡力查明權利人實際損失或侵權獲利。珠海格力公司訴廣東美的公司侵害發明專利權糾紛案,就是廣東探索建立證據披露和舉證妨礙制度的一個典型案例。民事訴訟的基本原則之一是“誰主張,誰舉證”,否則應承擔敗訴后果。但在侵害知識產權訴訟中,證明侵權、獲利的技術獲取資料、客戶聯系記錄、財務賬冊等證據往往掌握在侵權人手中,權益人無法取得。對于這種特殊情形,如果機械地適用普通民事訴訟中的“誰主張,誰舉證”,對知識產權權益人十分不利也是不公平的。2013年《中華人民共和國商標法》修改施行,2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》頒發,這些法律法規和司法解釋都最終明確了在一定條件下的證據披露義務。與本文相較,著眼點雖有所不同,卻是殊途同歸。
           
            當然,法院利用司法訴訟程序充分發揮能動作用,并不能代替當事人承擔舉證責任。引導、鼓勵當事人正確適用證據規則維護自身合法權益,必須同步進行。
           
            本文著眼于商業秘密侵權訴訟中的證據取得問題,并不意味著知識產權其他領域訴訟中不存在同樣的問題,只是認為,商業秘密領域對于取證難問題的解決有著較其他領域更強烈的迫切要求,而且也具有先行一步的優勢條件,首先對商業秘密領域的證據障礙突破進行探索是有重大現實意義的,待得相關設想逐漸成熟,完全可以針對性借鑒至其他知識產權乃至整個民事權利領域。
           
          (1) 中國知識產權研究會:《知識產權競爭動態》2012年第18期。
           
          (2) 中國知識產權研究會:《知識產權競爭動態》2012年第22期。
           
          (3) “‘海權時代’航母基地應成為我知識產權創業聚集區”(資料來源:遠東經濟評論網站、海歸網),轉引自中國知識產權研究會:《知識產權競爭動態》2012年第21期。
           
          (4) 孔祥。骸吨R產權法律適用的基本問題》,中國法制出版社2013年版,第12-13頁。
           
          (5) 沈強:《TRIPS協議與商業秘密民事救濟制度比較研究》,華東政法大學博士論文。
           
          (6) 趙盛和:《論我國民事訴訟中商業秘密程序性保護制度的完善》,載《知識產權》2015年第5期。
           
          (作者單位:廣東省深圳市南山區人民法院)
           
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