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        • 反不正當競爭法一般條款在網絡不正當競爭案件中的適用
        • 來源:人民法院報 作者:陳仕遠
              網絡不正當競爭行為特指發生于互聯網上的不正當競爭行為,具有跨界性、多變性、違法成本低、傳播速度快、波及范圍廣等特征,F有法律法規缺乏具體規定,司法實踐中多引用反不正當競爭法一般條款對新型網絡不正當競爭行為予以規制。但何種條件下可適用該條款以及如何適用,筆者認為可從以下三個方面分析:
           
              一、適用前提:法律無特別規定
           
              反不正當競爭法一般條款具有高度抽象性、概括性,容易導致對其適用的不確定性和隨意擴張性。只有在現有法律及專門法律無規定時,方能適用一般條款對網絡不正當競爭行為進行調整。長遠來看,增加網絡不正當競爭行為類型化的法律條款十分必要,反不正當競爭法一般條款的適用保持必要限度。
           
              二、主體性要件:是否存在競爭關系
           
              傳統的競爭限于同業之間的直接競爭關系。反不正當競爭法調整的是具有競爭關系的主體之間的行為,如果沿用傳統的競爭定義,新型網絡不正當競爭行為難以納入反不正當競爭法的調整范圍。在互聯網經濟背景下,行業分工出現交叉和重合,競爭范圍上不限于同業之間;競爭也不限于現實的競爭,而擴展到潛在的競爭。競爭關系的構成既不取決于經營者之間是否屬于同業競爭,亦不取決于是否屬于現實存在的競爭,而應取決于經營者的經營行為是否具有“損人利己的可能性”。具體而言,取決于以下兩個條件:該經營者的行為是否具有損害其他經營者經營利益的可能性(即是否具有損人的可能性);該經營者是否會基于這一行為而獲得現實或潛在的經營利益(即是否具有利己的可能性)。很多互聯網企業向用戶提供免費服務,但依靠廣告和增值服務獲得收益,網站訪問量及軟件使用量是獲取廣告及其他增值服務收益的競爭指標。因此,無論是否屬于傳統的同一行業,是否存在現實的競爭,只要一方的行為可能影響到另一方的經濟利益,則可以認定其存在競爭關系。
           
              三、“不正當”的判斷:主觀及客觀性標準
           
              司法實踐中,具有競爭關系的利益受損方要獲得民事救濟,還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。
           
              (一)主觀性標準:是否違背誠實信用和市場道德
           
              對于新型的不正當競爭行為適用反不正當競爭法第二條一般條款“應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德”對行為不正當進行判定。世界大多數國家將違反誠實信用作為反不正當競爭法判定的主要標準。在我國,對于法律未規定的不正當競爭行為,違反誠實信用原則和商業道德是競爭行為“不正當”的判定標準。對不正當競爭的判斷,一方面需分析競爭對手在爭奪商業機會時是否遵循誠實信用的原則,另一方面需分析是否違反公認的商業道德通過不正當的手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會。
           
              1.是否違背誠實信用原則。主要是從故意和過錯的角度分析。網絡不正當競爭行為可以類分為商業詆毀和虛假宣傳行為、冒用他人商業標識的行為、設置非法互聯網鏈接的行為、軟件干擾行為(不正當屏蔽廣告行為、惡意軟件沖突行為、流氓軟件、黑客攻擊、外掛程序等)、濫用其優勢地位不正當阻礙其他用戶公平競爭等五類行為,其行為方式及行為目的具有特殊性。如安全軟件的運營者針對競爭對手的軟件、網站做出虛假的惡意風險提示或得以打出不真實的低分,損害競爭對手的聲譽,構成商業詆毀和虛假宣傳不正當競爭行為;對于盜用仿冒他人主頁的行為,除構成對網頁著作權的侵犯外,是否構成不正當競爭,還需要具體分析該行為方式是否具有正當性,是否具有混淆的故意等來評判。
           
              2.是否違背商業道德。商業道德是誠實信用在市場經營活動中的具體化,需考察相關行業公約和約定俗成的商業倫理,應具體到搜索引擎、視頻網站、互聯網購物等不同的具體競爭領域符合其自身發展特點的行業普遍做法、行為規范和商業模式等。比如搜索引擎的robot協議,視頻網站廣告播放,均為該領域經營企業共同遵從的習慣做法。
           
              (二)客觀性標準:是否損害經營者、消費者利益與公共利益
           
              利益分析是不正當競爭行為判定的重要方法。網絡不正當競爭行為增加了自身的交易機會、增強自身優勢,造成的后果是掠取、減少他人市場份額、破壞競爭對手利益等,對其他經營者利益造成損害是判定不正當競爭的重要標準。但不正當競爭行為侵犯的利益具有復合性,既包括其他經營者的利益,還包括消費者利益和公共利益,對不正當競爭行為的認定應兼顧三方利益的平衡。
           
              司法實踐中,大部分的不正當競爭行為直接侵犯了其他經營者的利益而被認定其具有“不正當性”,但相對忽視的是消費者利益和公共利益。消費者雖非網絡不正當競爭案件的當事人,但廣大互聯網用戶利益的維護,始終應是人民法院定分止爭時考慮的重要因素。網絡服務提供者在特定情況下可以不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品和服務提供者同意,干擾他人互聯網產品或服務的運行,但必須限于保護網絡用戶等社會公共利益的需要,此處的網絡用戶公共利益實為消費者利益。
           
              競爭法視野下,競爭自由和創新自由不得侵犯他人合法權益,但為保護社會公共利益時例外。比如搜索引擎采用軟件捆綁安裝推廣其其他附加產品、設置不合理的robots協議阻礙競爭對手搜索引擎抓取等行為,違背行業管理,限制其他軟件開發者公平競爭,雖然系自由競爭,但應被認定為濫用其優勢地位妨礙公平競爭的不正當競爭行為。
           
              (作者單位:西南政法大學)
           
           
           
           
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