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        • 論民法典物權編中預告登記的法律效力
        • 來源:北大法律信息網 作者:王利明  發布時間:2019-5-21

          一、引言

           

          預告登記(Vormerkung)也稱為暫先登記、預登記、預先登記等,它是與本登記相對應的概念,日本民法稱為假登記。預告登記是指,為確保一項旨在發生未來的物權變動(dingliche Rechts?nderung)的債權請求權之實現,而向登記機構申請辦理的預先登記。由于此種債權請求權的實現能夠引起物權變動法律效果的發生,所以也有學者將其稱為以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的登記。通過預告登記,債權人以實現不動產物權變動為內容的請求權的效力被增強了。預告登記是德國中世紀民法創立的制度,發端于早期普魯士法上的異議登記(Widerspruch,后為奧地利、德國、瑞士民法所采納,并為日本法所繼受。我國《物權法》第20條規定:當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。這就在我國法律上首次確認了預告登記的概念。

           

          預告登記在實踐中的運用較為廣泛,由此引起的各種糾紛的數量也不少。在中國裁判文書網中以《物權法》第二十條為關鍵詞進行檢索,可以搜索到有關預告登記糾紛的案件共12314件。然而,關于預告登記的法律效力,自《物權法》頒布以來,一直存在很大爭議。學理上一般認為,預告登記具有權利保全、順位保證、破產保護等效力。但是,我國《物權法》第20條并未就預告登記的法律效力作出明確規定。因此,在我國法上,預告登記究竟能夠產生何種效力,理論界與實務界眾說紛紜,莫衷一是。

           

          應當看到,預告登記本身并不是直接表彰物權變動結果的公示方法,而僅僅是在物權變動過程中為保障權利人取得物權的一種公示方式。按照德國學者鮑爾等人的觀點,預告登記本身所擔保的是以物權變動為內容的債權請求權,但因其涉及物權變動,所以也可以納入物權的范疇。王澤鑒教授認為,預告登記系介于債權與物權之間,兼具二者的性質,可認為系于土地登記簿上公示,以保全對不動產物權之請求權為目的,具有若干物權效力的制度。正因如此,預告登記的效力問題,較為復雜,屬于物權法和債法交叉領域的問題?茖W合理地確定預告登記的法律效力,對于維護不動產交易安全、穩定交易秩序具有重要作用,也有助于司法實踐中裁判規則的統一,提高法律適用的統一。尤其應當看到,我國當前正在編纂民法典,民法典物權編中如何規定預告登記的法律效力,成為物權編制定中的一大難題,鑒于預告登記在整個物權法中具有基礎性的意義,因此,民法典物權編不應回避這一問題,而應當對預告登記的法律效力作出明確規定。有鑒于此,筆者擬對民法典物權編中的預告登記效力問題作出初步探討。

           

          二、保障債權實現的效力

           

          保障債權實現的效力,也稱為擔保效力、保全效力。德國學者認為,預告登記之制度目的,在于保護以物權變動為內容之債權請求權,以免受債務人處分行為之妨害。所謂保障債權的實現,就是指保障預告登記的債權能夠在未來順利轉化為物權,并使得未來的物權變動順利、有序地進行。嚴格地說,在預告登記的權利人辦理預告登記時,其尚未實際取得物權,而只是享有以物權實現為內容的債權請求權。預告登記的目的就在于確保這種債權請求權能夠實現,并最終完成不動產物權的順利變動。在這一點上,預告登記與本登記是不同的。所謂本登記,即對于已實際發生的物權變動所進行的登記。換言之,本登記是對不動產物權的產生、轉移、變更、消滅而進行的公示。在基于法律行為發生的不動產物權變動的情形下,本登記一旦完成,物權變動的法律效果就實際發生。然而,預告登記的完成并不意味著不動產物權變動的法律效果的發生,并沒有使債權轉化為物權,也沒有使預告登記的權利人享有對物的支配權。預告登記只是為了確保登記權利人在將來能夠順利實現不動產物權的變動。因為債權人所期待的未來發生的物權變動對自己具有重要意義,因而需要通過辦理預告登記,以保障自己將來取得物權。由此可見,在預告登記的情形下,買受人的權利可以分為兩個階段:第一個階段,在預告登記之前,買受人僅能基于買賣合同享有單純的債權請求權;第二個階段,即辦理了預告登記之后,買受人債權請求權的效力得到增強,成為具有物權效力的債權,故此學理上也之稱為準物權。盡管此種準物權不以有體物為支配對象,但經過登記后,可成為一種具有物權效力的權利。

           

          依據我國《物權法》第20條,預告登記保障債權實現的效力,主要體現為保障將來取得物權的效力,即債權人將來能夠取得物權或者發生物權變動。預告登記就是為了確保將來發生的物權變動,其之所以具有排他效力,也是為了確保將來債權能夠轉化為物權,取得權利人所期待的法律結果。司法實踐中,預告登記所具有的保障將來物權變動的效力,已經得到了普遍的肯定。例如,有的法院明確表明,預告登記是以保障將來的不動產變動而進行的,經預告登記的債權具有類似于物權的優先和排他效力,獲得法律的特殊保護。即使不動產登記發生錯誤,第三人基于對登記狀態的合理信賴而與登記的權利人進行交易并辦理預告登記的,該預告登記也可以對抗不動產的真正權利人。具體來說,預告登記的保障債權實現的效力主要體現在以下兩個方面:

           

          (一)不動產一物數賣的情形

           

          在沒有預告登記的時候,一物數賣很可能導致在先買受人的權利落空。因為當所有權人再次轉讓其不動產并辦理了相應的轉移登記的情形下,在先的買受人只能向出賣人即不動產的所有人主張違約責任。在先買受人與出賣人之間的合同關系對第三人并不具有拘束力。但是,通過預告登記,就可以使該合同所產生的債權能夠在一定范圍對第三人發生效力。相較于違約損害賠償責任,預告登記顯然能夠為買受人提供更充分的保障。申言之,雖然受讓人一經享有不動產所有權轉讓合意期待權,就獲得了或多或少的保障,但是,在這之前出賣人還是可以阻卻受讓人取得所有權。預告登記制度正是為了預防這種危險。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第4條明文規定:未經預告登記的權利人同意,轉移不動產所有權,或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的,應當依照物權法第二十條第一款的規定,認定其不發生物權效力。依據該條規定,預告登記具有防止出賣人再次處分不動產的作用,從而保障預告登記權利人未來物權的實現。如果出賣人已經為其他買受人辦理了物權變動登記,則預告登記的權利人有權請求更正登記。以預售商品房預告登記為例,為了保障期房買賣債權的實現,買受人可以向登記機構申請辦理商品房預售登記,這有利于保障其期房買賣債權的實現。否則,出賣人可能在辦理所有權變更登記前再次轉讓房屋,受讓人就有目的落空的現實風險,從這一意義上說,預告登記無疑是消弭該風險的一劑良方。

           

          (二)不動產被抵押的情形

           

          這又分為兩種情況,一是在某不動產上先辦理了預告登記,所有人又在該不動產之上設立了抵押權,此時如何保障預告登記權利人的權利?一般認為,即使不動產權利人之后以各種理由拒絕辦理抵押權登記,債權人也可以因為辦理了預告登記而獲得較為充分的保障。依據《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第2款的規定,預告登記生效期間,未經預告登記的權利人書面同意,處分該不動產權利申請登記的,不動產登記機構應當不予辦理,也就是說,在已經辦理不動產預告登記的情形下,不動產權利人再次處分該標的物時,登記機構應當不予辦理相關的登記。即便因登記機構的原因而辦理了相關的登記,如辦理抵押登記,則辦理抵押權預告登記的權利人的權利不得對抗房屋買受人的權利,因為在辦理了房屋預告登記之后,抵押權預告登記權利人負有查詢預告登記是否存在的義務,在其沒有查詢時,當然應當由其承擔相應風險。

           

          二是在某一不動產之上設立抵押權預告登記(學理上也稱為預抵押),而沒有辦理抵押權本登記,不動產權利人能否繼續在該不動產上設立其他抵押權?應當看到,抵押權與所有權不同,一物之上可以存在多個抵押權,成立在后的抵押權的受償順序靠后,但應當不影響其成立。由于我國《物權法》承認重復抵押,即在同一財產上可以設定多個抵押權,因此,在存在抵押權預告登記的情形下,不動產權利人應當可以再次設定抵押權。由于預告登記本身并不具有設定抵押權的效力,所以,即使辦理了預告登記,權利人也無權主張優先受償,但是,從保護抵押權預告登記權利人的角度出發,在抵押權預告登記權利人辦理了抵押權登記后,則應當可以優先受償。在時間的順位上,即便辦理抵押權預告登記的權利人辦理抵押登記時間在后,也可以溯及至預告登記時,從而獲得優先受償。如此,就可以使得經過預告登記的債權人(即未來的抵押權人)的權益得到充分保障。

           

          從上述兩種情形可見,預告登記對保障債權請求權的實現至關重要,而其保障債權實現的主要途徑就是,限制預告登記義務人(即不動產權利人)在預告登記后針對不動產實施處分行為。從比較法上來看,此種限制主要有兩種模式:

           

          一是限制處分模式,即在辦理預告登記后,未經預告登記的權利人同意,義務人不得處分該不動產,其效力主要體現在如下兩方面:第一,義務人的處分行為是無效的;第二,登記程序上的限制,即義務人的處分不得在登記機構辦理登記。目前,我國《物權法》和《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》采取的是該模式。

           

          二是相對無效模式,《德國民法典》第883條第2款采取了這種模式,按照這種模式,預告登記并不構成對登記權利人處分權的限制,義務人在辦理預告登記后仍然可以處分不動產,只要不損害預告登記權利人的利益,則該處分就是有效的;當然,如果損害了預告登記權利人的利益,則該處分對于權利人而言是無效的。不少學者認為,應借鑒德國法經驗,采取相對無效模式。

           

          筆者認為,我國立法采取的限制處分模式是合理的。一方面,德國法上相對無效的模式主要是依靠權利順位的方法確定預告登記的效力,這可能使得各項權利之間的關系過于復雜,當事人之間的法律關系不如采取限制處分模式那樣清晰明白。另一方面,按照德國法的模式,只有在所有權人之后的處分可能會妨害預告登記權利人權利實現時,預告登記的權利人才可以請求確認后來的處分行為無效,這必然要求在具體案件中由法官來判斷義務人的處分行為是否構成對權利人的妨害,如此不僅增加了當事人的糾紛解決成本,也會增加權利救濟的不確定性。而按照限制處分模式,在辦理預告登記之后,不僅不動產權利人無權再次處分標的物,否則不產生物權變動的效力,而且在登記程序中也對不動產權利人處分不動產的權利進行限制,這顯然更有利于對預告登記權利人的保護。尤其要看到,我國現行民法典和民法理論并未承認相對無效制度。如果采取相對無效模式,認為預告登記的義務人擅自處分標的物的行為相對無效,顯然與現行立法和理論上的無效制度不符,也可能引發司法實踐中很大的混亂。

           

          需要注意的是,預告登記還具有預警的效力。預告登記的預警效力與其保全權利的效力及保全順位的效力是一脈相承的,也就是說,正是因為預告登記具有權利保全和順位保全的效力,因此,第三人在同預告登記的義務人進行交易時,通過預告登記可以判斷相關的交易風險,其應通過預告登記認識到預告登記權利人日后為本登記的可能性。如果第三人無視預告登記的存在而仍然與預告登記的義務人進行交易,則不能以不知預告登記為由而主張善意之抗辯。日本學者將預告登記的此項效力稱為警告的效力。

           

          三、對抗第三人的效力

           

          所謂預告登記對抗第三人的效力,是指經過預告登記的權利可以對抗第三人,阻止其取得與預告登記的權利相矛盾的物權。這就意味著,預告登記能夠使普通債權產生一種對抗第三人的效力。例如,在辦理商品房預售登記之前,在當事人之間僅僅產生合同關系,而未發生物權的變動。但是,在辦理預告登記后,合同債權產生了一定的物權效力,如果將該辦理了預告登記的財產再次出售,預告登記權利人就具有了對抗后手受讓人的效力。例如,就期房買賣而言,在辦理預告登記后,如果建設單位將該房屋另行出售,預告登記的債權請求權就能對其后的受讓人產生對抗的效力。如前所述,預告登記可以產生債權物權化的效果。物權化的體現就是,預告登記權利人的權利具有了對抗第三人的效力。當然,這一對抗是因為對預告登記財產進行處分而產生的,在財產沒有被進行處分時,因為無新的受讓人,因而沒有第三人出現,自然就無對抗可言。因為出現了處分行為,基于預告登記,能夠使經過預告登記的債權產生一種對抗第三人的效力。從比較法上來看,采納預告登記制度的立法都普遍承認預告登記具有對抗第三人的效力。例如,按照《德國民法典》第883條第2款第1句,在預告登記后,就不動產或權利所為的處分,妨礙預告登記所保全的請求權實現或妨害該請求權的,不生效力。對此,德國學界通說認為,經預告登記的債權請求權具有了一定的物權效力,也就是對抗第三人的效力。從這一意義上說,預告登記的債權與所有權保留中買受人對取得所有權的期待權(Anwartschaftsrecht)并不完全相同。因為預告登記并非僅僅使債權請求權轉化為對物權的期待,也還可能使得該債權具有了一定的對抗第三人的效力。不過,債權請求權并不因預告登記自動地變成完全的物權。這就是說,預告登記只是使得債權具有了某些物權的效力,但并非使債權轉變為物權,或者具有完整的物權效力,例如,在中國東方資產管理股份有限公司廣東省分公司訴陳長江等確認合同無效糾紛案中,廣州市中級人民法院認為,預告登記只是為了登記主體將來實現物權的中間狀態登記,其并非物權本身的登記。因而,預告登記無法產生物權設立的效果,在未獲得物權登記的情形下,抵押權的預告登記并不能使預告登記的權利人獲得優先受償的效力。

           

          具體來說,關于預告登記對抗第三人的效力,主要涉及到以下三個問題:

           

          (一)預告登記能否對抗強制執行

           

          在我國現行法中,無論是《物權法》還是《民事訴訟法》,都沒有對預告登記能否對抗強制執行作出規定,司法實踐對該問題的爭議也很大。應當說,在預告登記義務人的不動產遭受強制執行時,法律對于如何保護預告登記權利人的權利沒有規定,從而構成了法律漏洞。這就需要根據預告登記的目的填補該法律漏洞,以妥當的平衡執行債權人與預告登記權利人之間的關系。具體而言,可以從以下兩方面加以分析:

           

          1.預告登記能否對抗法院就預告登記的不動產采取的拍賣、變賣等處分性的執行措施

           

          《物權法》第20條第1款第2句規定:預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。據此,有觀點認為,為使預告登記制度良性運作,《物權法》該條中的處分一詞,就包括了作為民事執行措施的拍賣、變賣等處分措施,因此預告登記可以排除強制處分。筆者認為,這一解釋顯然過于簡單。因為基于文義解釋和體系解釋,《物權法》中的處分一詞通常僅指當事人基于法律行為對不動產物權所進行的處分,而不包括人民法院通過強制執行程序對被執行標的進行的處分。但是,從現實需要來看,有必要承認預告登記具有對抗人民法院強制執行程序中對標的物進行處分的效力。我國相關司法解釋也采取了此種立場!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第30條規定:金錢債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產,受讓人提出停止處分異議的,人民法院應予支持;符合物權登記條件,受讓人提出排除執行異議的,應予支持。依據這一規定,不動產預告登記的權利人可以要求法院停止拍賣、變賣等處分措施。由此可見,我國司法實踐認可了預告登記具有對抗強制執行的法律效力。有一種觀點認為,若執行法院啟動強制拍賣的變價性執行措施,對預告登記的權利人而言,預告登記義務人因不動產所有權喪失而陷入履行不能的境地,但是預告登記不應隨不動產拍定而消滅。筆者認為,這一觀點值得商榷,因為這種做法只會使得法律關系更加復雜,也無法保障法院的強制執行程序的進行。承認預告登記具有對抗強制執行的效力,就意味著當預告登記轉為本登記的條件滿足時,拍賣中的買受人所取得的不動產會被預告登記權利人取得,這將直接影響不動產的拍賣,可能導致流拍,不利于執行程序的順利進行。這種做法不如直接承認預告登記可以對抗拍賣、變賣等強制執行措施更為簡便。因而,上述司法解釋對預告登記在執行程序中的效力的規定是合理的。

           

          2.預告登記后,人民法院能否對不動產采取查封、扣押等保全性執行措施

           

          依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第30條的規定,即便是辦理了預告登記,法院雖然不能采取強制拍賣或者變賣等處分性執行措施,但可以采取查封等保全性的措施。這是因為,預告登記并未完成本登記,預告登記的權利人尚未取得不動產所有權。在執行中判斷被執行的不動產是否屬于被執行人的財產時,主要應當依據不動產物權的歸屬來判斷,而依據我國物權法,基于法律行為的不動產物權變動原則上采取的是登記生效要件主義。因此,主要應當依據本登記來判斷不動產物權的歸屬。既然預告登記并非本登記,那么預告登記權利人就不是不動產的物權人,不具有提出執行異議從而排除查封等執行措施的權利。況且,即便采取了查封等保全性的執行措施,也不會損害預告登記權利人的利益,不影響預告登記轉為本登記。只有當預告登記權利人證明其按照約定已經符合取得預告登記物權的條件,可以確定地取得不動產物權時,法院才應解除查封,目前我國司法實踐也普遍采取了這一觀點。

           

          (二)預告登記是否具有破產保護效力

           

          所謂預告登記的破產保護效力,是指預告登記之后,預告登記的不動產究竟是作為破產財產,由破產債權人依破產清算程序進行分配,還是不納入破產財產,而歸屬于預告登記的權利人,即預告登記的權利人對該不動產是否享有取回權或者別除權。

           

          應當看到,預告登記權利人不同于普通債權人,經過預告登記后,權利人已經取得了一定的物權的效力。因此,在破產程序中,應當將預告登記權利人與普通的破產債權人進行一定的區分,對前者的保護程度也應當強于后者。有觀點認為,在辦理本登記前,如果債務人破產,則預告登記權利人可以行使別除權而不能行使取回權,筆者認為,關于預告登記在破產程序中的法律效力,應當區分不同的情形分別討論。具體而言,如果在預告登記的義務人被破產宣告前,預告登記轉為本登記的條件已經滿足,此時應當允許預告登記轉為本登記,從而使得預告登記的權利人在實際取得不動產物權后,基于該不動產物權而享有取回權或者別除權。如果預告登記的義務人進入破產宣告后,預告登記轉為本登記的條件尚不滿足,此時預告登記的權利人不享有取回權或者別除權。因為在預告登記還不具備轉為本登記的條件時,就讓預告登記權利人處于如同已經完成本登記的物權人所處的位置,則對于其他破產債權人而言是不公平的。事實上,從前述關于預告登記在強制執行程序中的效力來看,司法解釋也只是認可只有當預告登記在查封后可以轉為本登記時,預告登記權利人才能排除相關的執行措施。破產程序和強制執行程序都是對債權人的清償程序,而破產程序更強調的是對全體債權人的公平清償。因此,在破產程序中更應當采取更為謹慎的態度來確定預告登記的效力。畢竟取回權和別除權只能由所有權人、擔保物權人行使,預告登記的權利人并未取得標的物所有權,也沒有取得擔保物權,因而不能行使取回權或別除權。通過采取上述區分的處理方式,能夠做到既不過分強化預告登記的法律效力,也使預告登記的債權有別于普通債權,預告登記的權利人旨在將來實現物權變動的債權在破產程序中也能得到實現,兼顧了各方的利益。

           

          (三)抵押權的預告登記能否產生優先受償效力

           

          所謂抵押權的預告登記,是指抵押人與債權人簽訂了約定設定抵押權的合同,但是因為尚不具備辦理抵押權登記的條件,故此雙方約定辦理抵押權的預告登記,從而保障債權人在將來條件具備時能夠取得抵押權。從實踐來看,抵押權預告登記以預購商品房抵押權預告登記為典型。這是因為,預購商品房尚未建造完成,沒有辦理所有權的首次登記,故此購房人只能與房地產開發企業辦理預購商品房的預告登記,然后在此基礎上以預購的商品房抵押給銀行,銀行辦理的是預購商品房抵押權的預告登記。

           

          就抵押權預告登記而言,在債務人不履行債務時,債權人能否如同享有抵押權的債權人那樣享有針對不動產的優先受償權,在司法實踐中存在較大的爭議。一種觀點認為,預告登記權利人尚未取得抵押權,故此不能享有優先受償權。例如,在中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案中,二審法院認為,在未辦理房屋抵押權設立登記之前,其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權,并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分,但并非對系爭房屋享有現實抵押權。另一種觀點認為,抵押權的預告登記尤其是預購商品房抵押權的預告登記非常特殊,為了保障權利人的利益,應當特別承認權利人的優先受償權。例如,在中國建設銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛案中,法院認為,商品房已辦理抵押權預告登記,且已具備物權登記條件,人民法院應責令購房人限期協助辦理抵押權登記手續。購房人拒不辦理而導致抵押登記無法完成的情況下,可依據物權法第二十條規定判決債權人對抵押房產的處置價款行使優先受償權。筆者贊同前一種觀點,理由主要在于:一方面,不動產物權變動的方式具有法定性,不動產抵押權的成立以辦理抵押權登記為要件,而抵押權預告登記并不是抵押權成立的法定公示方法,不能產生成立抵押權的效力。另一方面,抵押權預告登記所保障的對象是一種合同債權,即以將來成立抵押權為內容的合同債權,債權原則上具有平等性,除法律另有規定外,某一債權并不具有優先于其他債權的效力。我國現行立法并沒有承認辦理抵押權預告登記的債權具有優先效力,因此,其與其他債權在效力上原則上應當是平等的。尤其應當看到,抵押權預告登記不同于抵押權的本登記。抵押權的預告登記只是使預告登記的權利人獲得了在符合條件的情形辦理抵押權登記的請求權,而并沒有使預告登記的權利人對物享有支配權,不能產生設定抵押權的效力。

           

          四、限制物權處分的效力

           

          所謂限制物權處分的效力,是指預告登記之后,原物權人的處分行為受到法律限制。處分包括法律上的處分和事實上的處分。由于事實上的處分客觀上難以受到限制,而且事實上的處分在性質上屬于事實行為,不適用于民法中意思表示的規定,其一旦完成,客觀上也就產生相應的后果,不存在有效或者無效的問題。由此可見,事實上的處分不屬于保全效力中的處分。例如,房屋所有權人(房屋轉讓預告登記義務人)將房屋拆除,這導致預告登記權利人不能達到取得房屋所有權的目的,義務人對此應當承擔違約責任等法律后果。但是,該事實行為卻無法被認定為無效。因此,此處所說的限制物權處分僅限于法律上的處分,其在實踐中主要體現在一物數賣的情形。這就是說,如果所有權人將物轉讓給數人,在先買受人已經辦理了預告登記,則后來的買受人無法辦理所有權的移轉登記,也無法取得所有權。在辦理預告登記之后,由于第三人已經知道該標的物已經預售,可以對其起到警示作用,從而避免第三人因出賣人一物數賣而遭受損失。

           

          預告登記后,未經預告登記權利人同意,預告登記義務人對不動產進行了處分,此時登記部門是否能夠辦理相應的處分登記?對此,比較法上對此有不同的做法。在德國法上,關于預告登記后發生的處分行為的效力采取相對無效說,即與預告登記相沖突的處分行為和擔保行為相對不生效力(relativ unwirksam)。據此,預告登記的債務人在預告登記設立后,又就預告登記所涉權利實施處分行為的,債務人的處分并非無權處分。當然,依據《德國民法典》第883條第2款,如果該處分行為一旦有效會妨害預告登記所保全的請求權,即債務人的處分行為會妨礙預告登記權利人取得權利,該處分行為相對于預告登記權利人不生效力。因此,預告登記后債務人仍然可以對辦理預告登記的財產進行處分,處分行為也不會妨害預告登記。盡管第三人基于預告登記義務人的處分行為,并通過登記取得了物權,但該行為對預告登記權利人不生效,權利人仍有權請求義務人履行義務。然而,我國法上對于預告登記權利人的保護采取了更為嚴格的登記程序保護性規定。例如,《房屋登記辦法》第68條第1款曾規定:預告登記后,未經預告登記的權利人書面同意,處分該房屋申請登記的,房屋登記機構應當不予辦理。《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第2款更是明確規定:預告登記生效期間,未經預告登記的權利人書面同意,處分該不動產權利申請登記的,不動產登記機構應當不予辦理。這就是說,依據我國現行不動產登記法的規定,未經預告登記權利人同意,對于之后的處分,登記部門不得辦理相應的處分登記。這意味著,預告登記具有了限制處分的效力。

          應當說,我國現行立法對于未經登記權利人同意的行為不予辦理登記,此種做法有利于保障預告登記權利人的權利。因為如果按照德國的做法,預告登記并不包含事先限制處分的效力,即使未經預告登記權利人同意,登記部門仍可以對之后的處分辦理處分登記,那么,一方面這會導致預告登記的限制作用被大大削弱,另一方面也使得辦理預告登記后物上的各種權利疊床架屋,以致出現各種糾紛。故此,我國法律不簡單套用德國的經驗是正確的。

           

          根據我國《物權法》第20條第1款規定,預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力,如何理解此處規定的不發生物權的效力?筆者認為,依據《物權法》第15條的規定,所謂不發生物權變動,一方面是指預告登記權利人在完成預告登記后,原物權人將預告登記財產處分給他人,后手受讓人因不能完成登記,所以無法獲得物權變動的效果。另一方面,是指雖然不能發生物權變動的效果,但是這并不影響合同的效力。因此,在出賣人未經預告登記權利人同意而處分該不動產時,處分該不動產的合同應當是有效的。也就是說,除非法律有特別規定或者合同另有約定,合同一經成立,只要不違反法律、行政法規關于合同效力的規定,就應當認定其合法有效。即使在出賣人一房數賣的情況下,出賣人在房屋建成以后,將房屋轉讓給預告登記權利人以外的人,并為其辦理了現房登記,該現房登記應當被更正,但這并不影響該房屋買賣合同的效力,只不過因為履行不能,將使出賣人承擔違約責任。我國司法實踐也采取了此種立場。例如,在趙某某與天津市新廈房地產開發經營公司破產清算組等糾紛案中,法院認為,鑒于訟爭房屋已經辦理房產過戶手續,劉立華取得了訟爭房屋的產權證,應認定該房屋已經發生了物權變動的法律后果。趙五保在與新廈公司簽訂《商品房買賣合同》后,未辦理房產過戶手續。一審法院認為趙五保只對新廈公司享有債權請求權,其不能對抗劉立華依法取得物權的效力,依據充分。因此,轉讓合同是否生效,應當根據《合同法》的原則來判斷,而不能以不動產是否已經辦理物權登記來判斷。

           

          此外,需要注意的是,預告登記并不會產生優先購買的效力。因為法律上的優先購買權,是指買受人在同等條件下可以優先購買的權利。在不存在同等條件時,就沒有優先購買權的適用。在辦理預告登記的場合,無論后買受人是否提供了更高的條件,都不能取得物權。所以,在預告登記中,登記權利人并未取得優先購買權,但可以阻止后買受人取得物權。

           

          五、確定權利順位的效力

           

          預告登記具有確定權利順位的效力,它是指預告登記在確定權利實現順序方面的效力。學者也往往使用順位保留來表述預告登記的順位效力。如前所述,預告登記具有保障債權實現的作用,這種作用主要通過預告登記確定權利的順位來實現,換言之,經過預告登記的權利可以優先于其他權利而實現。在物權法上,通常實行時間在先,權利在先的規則,因此,物權的成立時間對于物權的順位具有重要意義。

           

          問題在于,在預告登記的情形下,經預告登記的債權是否具有相應的順位效力,一直存在爭議。如前述,關于預告登記的效力,德國法采取的是相對無效說。因為在預告登記后,即便預告登記義務人再行處分,由于預告登記權利人的權利實現順位能夠得到保障,這可以有效保障其權利的實現,因此,預告登記義務人再次處分標的物并不當然損害預告登記權利人的利益。即使第三人完成了相關不動產登記,預告登記權利人可以依據《德國民法典》第888條第1款享有請求權,從而請求已完成登記的第三人同意變更不動產登記。通過預告登記的方法,可以將各項權利按照時間的先后順序預先予以排列,并依此順序確定物權實現的順序。正因如此,在德國法所采取的相對無效模式下,需要通過確定預告登記的順位效力,以解決權利的沖突問題。由于在德國模式下,預告登記既不能妨礙其后權利的登記,更不具有事先限制處分的效力,這就會在同一不動產上形成多種權利,從而會產生權利沖突,有必要確定各項權利的順位關系。尤其在抵押權的預告登記中,抵押權的順位按照登記先后予以確定,但為了體現預告登記的保全作用,抵押權的順位就應當以預告登記的時間為準而予以確定。然而,在我國,依據《不動產登記暫行條例實施細則》的規定,未經預告登記權利人的同意,登記機構不得為預告登記義務人辦理嗣后的處分登記。因此,在我國,預告登記將構成后續處分登記的障礙,也就是說,只要某一不動產上辦理了預告登記,這就形成了對此后不動產登記的障礙。未經預告登記權利人的同意,義務人就無法再行辦理處分登記,因而我國法上預告登記的順位效力規則的適用范圍比德國要小。

           

          然而,不能就據此否認我國法上預告登記的順位效力。有學者認為,《物權法》第20條僅規定了預告登記的擔保效力,而沒有承認其順位效力,甚至有學者否認預告登記順位效力的意義。筆者認為,即便在采取限制處分的立法模式下,預告登記的順位效力也是有一定意義的。尤其是借助不動產登記系統,第三人在參與不動產交易時能預先了解標的物上的權利負擔狀況,并能有效預測自己介入交易后的權利義務關系,這就可以為第三人決定是否參與交易以及以何種條件進行交易提供判斷標準。這就是說,為了防止未來可能發生的因同一客體上存在多個物權的矛盾,通過預告登記的方法,將各項權利按照時間的先后順序預先予以排列,并按照該順序為每一個物權確定一個實現的順序。從實踐來看,承認預告登記的順位效力對于定紛止爭也具有重要的意義:一方面,在大量的抵押權預告登記的情形,由于還可能在該物之上設立多重抵押,此時,確定各項權利的優先順位就具有十分重要的意義!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第4條將預告登記后不得處分的含義理解為既包括轉讓不動產,也包括對該不動產再次進行抵押。筆者認為,司法解釋之所以有這種認識,根本原因在于,我國現行法沒有明確規定預告登記的順位效力。如果明確了預告登記的順位效力,那么在承認抵押權預告登記將來所要實現的抵押權具有第一順位的效力之后,即便預告登記的義務人再次設定抵押權,該抵押權也是第二順位,對于預告登記的抵押權人的利益不發生影響,這就足以保障抵押權預告登記權利人的利益。另一方面,在預告登記后,雖然法律禁止義務人再次辦理處分登記,但是如果出現登記機構錯誤登記,此時,雖然可以通過更正登記程序解決,但未必是最好的方法,而賦予預告登記權利人的順位優先權利優先的效力,也可以為該問題的解決提供另一種思路。

           

          從實踐來看,關于抵押權預告登記的順位效力,經常發生爭議的主要有如下兩種情形:

           

          第一,僅辦理抵押權預告登記的順位效力。也就是說,在不動產之上僅辦理了抵押權預告登記,而沒有辦理抵押權本登記時,其是否具有優先受償的效力?因為這涉及經預告登記的債權是否優先于其他債權的問題,因此,其也應當屬于抵押權預告登記的順位問題。在我國司法實踐中,有的法院為了強化對銀行等僅辦理了預告登記的債權人的保護,認為即便沒有辦理抵押權本登記,債權人也可以享有抵押權。此種做法與我國現行法沒有明確承認預告登記的順位效力有關。筆者認為,應當區分抵押權的預告登記與本登記,不動產抵押權的成立應當以辦理抵押權本登記條件,僅辦理抵押權預告登記,無法成立抵押權。但是,辦理抵押權的預告登記也具有順位保全的效力,在預告登記轉為本登記之后,抵押權優先順位的判斷時點應溯及至預告登記之時。當然,在僅辦理抵押權預告登記的情形下,預告登記的權利人可以請求義務人及時辦理抵押權本登記,從而使其具有優先受償的效力。

           

          第二,辦理了抵押權預告登記后,義務人再次辦理其他抵押登記(本登記)時的順位效力。例如,在設定在建工程抵押預告登記之后,如果工程建成后抵押人又對其設定了重復抵押。從實踐來看,我國《房屋登記辦法》和《不動產登記暫行條例實施細則》規定,在辦理抵押權預告登記后,不得再對抵押物進行處分并辦理登記。這主要是因為,我國沒有采取限制處分的立法模式,而沒有采納德國法的相對無效模式。但是,如果因登記錯誤等原因導致出現重復抵押登記的情形,也需要通過預告登記的順位效力解決當事人之間的糾紛。因為在抵押權預告登記后,如果當事人事后辦理了抵押權本登記,則該不動產之上將存在兩個抵押權,這就需要確認二者的優先順位。如果辦理抵押權預告登記后,該抵押權的本登記時間在其他抵押權之前,則在實現順序上,其應當優先于抵押登記在后的抵押權。但如果辦理抵押權預告登記的抵押權,其本登記時間在其他抵押權之后,則應當如何確定兩個抵押權的優先順位?筆者認為,在此情形下,辦理抵押權預告登記的抵押權的實現順序應當在前,主要理由在于:依據我國《物權法》的規定,應當以成立時間的先后確立不動產抵押權優先順位,法律作出此種規定的原因在于,登記在先、成立在先的抵押權,因已經辦理登記而進行了物權公示,故此承認其具有優先效力并不會損害成立時間在后的抵押權人的信賴利益。而在抵押權預告登記的情形下,雖然該抵押權的本登記時間在后,但由于其預告登記時間在前,通過預告登記已經對其進行了有效的權利公示,賦予其優先順位的效力,也不會損害在后權利人的信賴利益,也是公平合理的。例如,在設定在建工程抵押預告登記之后,如果工程建成后抵押人又對其設定了重復抵押,則在建工程抵押權應當優先于其后的抵押權。再如,買受人在房屋尚未建成時,辦理了期房登記,如果房屋建成后,建設單位又在房屋上設立抵押,此時應當優先保護買房人的利益。

           

          六、結語

           

          預告登記雖然是介于物權法與債法領域的一項制度,同時又是一項重要的不動產登記類型。我國正在編纂的民法典物權編和《不動產登記法》都會對預告登記制度作出必要的規定。由于《不動產登記法》主要是程序法,其有必要規定預告登記的具體適用范圍、登記的要件、登記的程序、登記證明的發放等具體的程序性的內容,而預告登記的效力涉及物權的變動、物權效力以及各個物權之間的優先順位問題,在物權法中具有基礎性的意義,其本質上屬于實體法規范,因此,應當由民法典物權編對預告登記的涵義、法律效力等作出規定。而民法典有關預告登記效力的規定也應當對《不動產登記法》規則的設計具有重要的指導意義,《不動產登記法》應當依據民法典關于預告登記的法律效力的規定,具體展開預告登記的程序的相關規定。

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