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        • 擅自發布有投資回報預期廣告行為的審查與認定
        • 來源:微信公眾號中國上海司法智庫  發布時間:2019-7-15

           

          基本案情

           

          2016613日,被告上海市徐匯區市場監督管理局(以下簡稱:徐匯區市監局)陸續收到上海市工商局提供的案件線索交辦通知書,指定其對原告上海諾諾鎊客金融信息服務有限公司(以下簡稱:諾諾金融服務公司)涉嫌違反《廣告法》的系列線索核查處理。201674日,徐匯區市監局立案調查。該局先后兩次詢問諾諾金融服務公司的首席事務官,并分別制作《詢問筆錄》。經批準延期后,徐匯區市監局于2017221日作出《行政處罰聽證告知書》,并于2017310日根據諾諾金融服務公司的申請舉行聽證,后退回辦案部門補充調查。2017524日,徐匯區市監局經調查終結后作出被訴行政處罰決定,認定諾諾金融服務公司主要從事向借貸雙方提供資金撮合金融信息服務的經營活動,其自20166月在“0元計劃等產品中使用預期年化利率的廣告用語,自20171月在官方網站首頁使用預期年化利率最高12%”的廣告用語,上述廣告費用無法計算。諾諾金融服務公司的行為違反《廣告法》第二十五條第(一)項的規定,故責令停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響,罰款人民幣180,000元。該公司不服,向上海市工商局申請行政復議,后在復議審理期間撤回申請。諾諾金融服務公司訴至法院,請求撤銷徐匯區市監局作出的被訴行政處罰決定。

           

          裁判結果

           

          上海市徐匯區人民法院經審理后認為,徐匯區市監局具有本行政區域的廣告監督管理職責,該局在接到上海市工商局案件線索交辦通知書后,依法展開調查。經查,諾諾金融服務公司的行為違反《廣告法》第二十五條第(一)項的規定。該公司的廣告是通過其自設網站進行發布,通過下屬各部門進行設計、發布和維護,其廣告設計、制作、維護等費用均無法獨立進行核算,故徐匯區市監局根據相關規定,認定廣告費用無法計算并無不當。被訴行政處罰決定認定事實清楚,適用法律、法規正確,程序合法,裁量適當。遂判決駁回諾諾金融服務公司的訴訟請求。判決后,諾諾金融服務公司不服,遂提起上訴。

          上海市第一中級人民法院經審理后認為,徐匯區市監局作為主管本行政區域廣告監督管理工作的地方工商行政管理部門,負責廣告管理相關工作,依法具有作出被訴行政處罰決定的職權和職責。諾諾金融服務公司在官方網站上介紹所經營的金融產品和提供的信息服務已構成廣告行為。根據《廣告法》第二十五條第(一)項的規定,有投資回報預期的商品或者服務廣告必須明示風險及責任承擔,并禁止含有保證性承諾。本案中,諾諾金融服務公司使用預期年化利率、預期年化利率最高12%”的用語,并無科學、合理的測算依據和測算方式,易誤導投資者產生原告所推銷的金融產品保本、無風險或者保收益的誤解。徐匯區市監局根據調查情況認定諾諾金融服務公司的上述行為已構成違法行為,主要證據充分,認定事實清楚,處罰幅度合理,執法程序合法。原審判決駁回諾諾金融服務公司的訴訟請求并無不當,應予維持。遂判決駁回上訴,維持原判。

           

          評析

           

          本案系本市首例涉違反有投資回報預期類廣告規定的行政處罰上訴案。案件的爭議焦點在于:一是諾諾金融服務公司在其網站上介紹有關產品和服務信息是否構成包含投資回報預期內容的廣告行為;二是工商行政主管部門作出的行政處罰決定認定事實是否清楚、處罰幅度是否適當。

           

          一、包含投資回報預期的廣告行為認定

           

          根據《廣告法》第二條的規定,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動,為廣告。由于廣告是通過一定的載體和形式向社會公眾傳遞和推廣特定產品和服務信息的活動,其本身是具有目的性、計劃性、創意性、傳播性等特點。諾諾金融服務公司作為為借貸雙方提供金融信息服務、撮合借貸雙方最終簽訂借款協議的互聯網金融中介,在其官方網站上介紹所經營的金融產品和所提供的信息服務,已構成廣告行為。對該類廣告行為的審查和認定,應當充分考慮廣告是否包含對預期收益的保證性承諾,并辨別其是否在廣告內容中對于有關產品風險和責任承擔予以明確提示。由于部分投資者缺乏專業的理財知識和安全防范意識,容易盲目相信有投資回報預期商品或者服務的廣告內容,發布該類廣告不能明示承諾有關投資的預期性收益。

           

          《廣告法》第二十五條第(一)項規定,招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告,應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示,并不得含有下列內容:(一)對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾,明示或者暗示保本、無風險或者保收益等,國家另有規定的除外。根據上述法律規定,有投資回報預期的商品或者服務廣告,必須明示風險及責任承擔,并禁止含有保證性承諾。諾諾金融服務公司作為金融信息服務中介機構,自20166月起,該公司在“0元計劃等產品中使用了預期年化利率的廣告用語;自20171月起,在官方網站首頁使用預期年化利率最高12%”的廣告用語。諾諾金融服務公司的上述行為明顯違反《廣告法》的規定,其使用明確的預期年化利率的用語,并無科學、合理的測算依據和測算方式,易誤導投資者產生原告所推銷的金融產品保本、無風險或者保收益的誤解。諾諾金融服務公司稱其在官方網站上所作表述屬產品介紹和信息說明的觀點,系對有投資回報預期的廣告內容的否認,與其表述所蘊含的實質內容不符,難以采信。

           

          二、特定情形下廣告費用無法計算的判斷

           

          廣告費用是廣告主、廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動所耗費的費用,包括廣告設計、制作、發布等方面的支出。廣告費用主要為行為人從事廣告活動產生的各項直接費用之和,不包括間接費用或其他隱性費用。在一般情形下,可以根據有關行為人所提供的書面合同和費用發票等計算廣告費用,并據此認定相關行政處罰決定中的具體數額。但在特定情形下,部分廣告經營者和發布者因故意隱瞞或其他客觀原因,導致廣告費用無法計算,主要包括無法提供或者拒不提供發布廣告所涉及的業務登記臺賬、合同、發票以及廣告收費辦法和標準,以及行為人提供有關廣告費用的計算依據、材料不全又不能作出合理說明并出具補充證據等。

           

          判斷和認定廣告費用無法計算,關鍵在于對相關事實依據的審查。在反映廣告費用的直接證據難以取得的情況下,需要注重對旁證的分析,如果行為人對旁證出具廣告費可以計算的材料不認可,又不能提供廣告費計算依據或者提供的計算依據材料不實或虛構,可以認定廣告費用無法計算。諾諾金融服務公司利用自設網站發布廣告,宣傳相關產品和服務,無法提供自行發布廣告所涉及材料、設備、制作、雇用員工、場地租賃等費用,且無法取得相關費用參照標準,確屬廣告費用無法計算的情形。諾諾金融服務公司以設計人員的平均工資乘以所耗時長計算出廣告費用,缺乏充分的事實根據,且與法不符。徐匯區市監局認定其廣告費用無法計算,符合實際情況和《廣告法》的立法本意。

           

          三、工商行政處罰的種類和幅度確定

           

          根據《廣告法》的相關規定,工商管理部門履行廣告監督管理職責,對違法金融廣告具有執法權。工商行政處罰的種類和幅度需要嚴格按照法律、行政法規的規定進行確定,避免對行政相對人的合法權益造成損害。工商行政管理部門需要準確判斷金融中介機構所發布的廣告內容是否違法違規,并根據擅自發布有投資回報預期類廣告的行為性質、過錯程度、危害后果等確定行政處罰幅度。

           

          《行政處罰法》第二十三條規定,行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為!稄V告法》第五十八條第一款規定,有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,可以吊銷營業執照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請:……(七)違反本法第二十五條規定發布招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告的。徐匯區市監局認定諾諾金融服務公司的違法行為后,根據上述規定責令其停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響,并處罰款180,000元,符合上述法律規定。徐匯區市監局責令諾諾金融服務公司停止發布違法廣告并在相應范圍內消除影響的處理內容,并非增設行政處罰的法定種類,而是實施行政處罰的應有之義。諾諾金融服務公司利用自設網站發布廣告,宣傳產品和服務,徐匯區市監局認定系屬于廣告費用無法計算的情形,符合實際情況和《廣告法》的立法本意。徐匯區市監局適用一般情節的罰則對原告作出行政處罰,處罰幅度在法定范圍內,與諾諾金融服務公司違法行為的性質、過錯程度、危害后果等相符,不存在其所稱濫用職權的行為。

           

          四、金融信息服務中介機構的風險提示責任

           

          由于諾諾金融服務公司系為借貸雙方提供金融信息服務、撮合借貸雙方最終簽訂借款協議的互聯網金融中介,其所提供的產品或者服務活動中存在金融投資的潛在風險,因而應當履行相應的風險提示義務,充分保障投資者的知情權和選擇權。在銷售金融商品和提供金融服務時,互聯網銷售機構、銷售平臺、銷售人員有義務對金融商品的風險加以披露,說明該類產品和可能造成其虧損的理由,以及可能影響收益的突發事件,不能違反規定對于有關投資回報作出保證性承諾。由于互聯網金融產品和服務具有更高的專業性和復雜性,消費者難以理解投資風險信息并作出正確的判斷,監管機構應當加強行業管理和市場監督,進一步明確金融信息服務中介機構的風險提示責任。金融信息服務中介機構因沒有履行風險提示義務而給投資者造成損失的,工商行政主管部門應當對其予以行政處罰。

           

          諾諾金融服務公司作為提供金融信息服務的網絡借貸信息中介機構,應當發布與其經營范圍相匹配的服務信息,現諾諾金融服務公司一方面稱該公司是金融借貸平臺,借出者出借資金,根據借款協議約定的利率保本保利息,一方面又在其官方網站上使用預期年化利率、預期年化利率最高12%”等文字,并稱已作風險提示,明顯易使投資者混淆該公司的經營和服務內容,亦使自身經營范圍變得模糊不清。在社會公眾對投資理財的需求日益增長而投資理財風險卻并非可控的形勢下,諾諾金融服務公司更應恪守其作為金融信息服務中介的本分,為借貸雙方提供真實可靠的服務信息,確保金融市場的投資安全。

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