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        • 競業限制糾紛案件中非貨幣違約責任的認定與承擔
        • 來源:微信公眾號中國上海司法智庫  發布時間:2019-7-22

           

          裁判要點

           

          1.競業限制經濟補償的發放時間不局限于勞動者與用人單位勞動合同終止后,在勞動合同履行過程中,用人單位以競業限制補償名義發放的明顯區別于公司的經濟補償,可認定為用人單位已發放競業限制經濟補償。

           

          2.用人單位免除勞動者競業限制義務,須有明確的意思表示。勞動者主張用人單位的關聯企業曾與勞動者設立的競爭公司曾開展過合作,據此認為用人單位免除了勞動者的競業限制義務,對此法院須審查用人單位是否有明確的意思表示,如無明確意思表示,法院可不予認定。

           

          3、用人單位在以公司股票作為對勞動者競業限制補償的情況下,雙方如明確約定一旦勞動者違約,用人單位可以追索股票升值所產生的收益,法院應尊重雙方意思自治,對雙方明確的違約金計算方式應予認定。

           

          案情

           

          200941日起,被告徐某某在原告T上海公司從事網絡游戲開發運營工作。勞動合同約定:甲方(即T上海公司,系T公司的子公司)的報酬體系中的200/月為乙方(指徐某某)離職后承擔不競爭義務的補償費”“乙方違反不競爭的約定,除乙方與新聘用單位解除非法勞動關系,尚須向甲方支付拾萬元違約金。

           

          20121025日,雙方簽訂《協議書》,約定:

           

          “……乙方特作出本保密與不競爭承諾,作為甲方母公司(即T公司)授予乙方股票期權或限制性股票的對價……”

           

          一、權利和義務(一)乙方承諾1、未經甲方書面同意,在職期間不得自營、參與經營與甲方或甲方關聯公司構成業務競爭關系的單位;2、離職后兩年內乙方不得與同甲方或甲方關聯公司有競爭關系的單位建立勞動關系、勞務關系、勞務派遣、咨詢顧問、股東、合伙人等關系;3、離職后兩年內都不得自辦與甲方或關聯公司有競爭關系的企業或者從事與甲方及其關聯公司商業秘密有關的產品、服務的生產、經營……(二)甲方承諾:由T公司將于乙方任職期間向乙方發放股票期權或限制性股票若干作為乙方承諾保密與不競爭的對價。

           

          二、違約責任:甲、乙雙方約定:(1)乙方不履行本協議約定的義務,應當承擔違約責任:……對于已行使股票期權或限制性股票,則甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。若行使股票期權所生之收益數額難以確定的,以甲方對乙方的違約行為初次采取法律行動當日的股票市值與授權基礎價格之差價計算;限制性股票以采取法律行動當日股票市值計算……”

           

          與前述《協議書》相對應,徐某某和T上海公司簽訂了相關協議,明確限制性股票數、登記日、解禁日、過戶方式等。解禁并過戶至徐某某股票賬戶內的T公司限制性股票合計19,220,抵扣稅款的股票數合計3,388,實際過戶至徐某某名下合計15,832股。

           

          T上海公司為徐某某辦理了退工日期為2014528日的網上退工手續。M公司為徐某某辦理了招工日期為201461日的用工手續。

           

          M公司成立于2014126日,徐某某為該公司法定代表人、股東。徐某某離職后兩年內H公司、Y公司、L公司成立。M公司為三家公司的股東,徐某某為法定代表人、執行董事。上述四家公司經營范圍都包括計算機技術、電子技術、互聯網技術、通訊技術領域內的技術開發、技術服務、技術轉讓、技術咨詢。T上海公司的經營范圍包括開發、設計、制作計算機軟件,銷售自產產品,并提供相關的技術咨詢和技術服務。徐某某投資的H公司曾與T深圳公司(也是T公司的子公司)簽訂有游戲合作協議。

           

          2017527日,T上海公司申請仲裁,要求徐某某依據《協議書》支付23,121,805元。仲裁委員會以T上海公司的請求不屬于勞動爭議受理范圍為由,作出不予受理的通知。T上海公司對此不服,向一審法院提起訴訟。

           

          審判

           

          一審法院認為,徐某某提供的兩份游戲合作協議,其中一份據其自述已協商終止履行,另一份簽約對方是案外人公司,與徐某某無關聯。即使T上海公司或關聯公司與徐某某就游戲開發方面的合作事宜進行過往來商談,亦無法認定T上海公司已免除徐某某的競業限制義務。

          《協議書》系雙方真實意思表示,競業限制義務及相應違約責任的約定,應為有效。且雙方簽訂《協議書》明確約定,T公司的限制性股票作為對價被授予徐某某。徐某某在離職前及離職后兩年內設立了四家公司,經營范圍均與T上海公司及關聯公司有重合,其的行為明顯違反了競業限制方面的基本義務,應承擔違約責任。

           

          雙方簽訂的勞動合同雖約定10萬元違約金,但之后又簽訂了《協議書》,重新約定競業限制的相應權利、義務,替代了之前的約定。根據雙方《協議書》的約定,徐某某應向T上海公司返還所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。其中行使所產生的實際收益應理解為,系爭股票解禁歸屬員工之時,員工所獲得的收益,以解禁日的收市價來衡量該收益。

           

          一審據此判決徐某某于判決生效之日起七日內支付T上海公司違約金3,723,246.26元。

           

          二審法院認為,徐某某以雙方商談合作而認為T上海公司放棄要求其履行競業限制義務,難以成立。而且,根據徐某某所述,與H公司等商談的是T深圳公司,并非T上海公司,更不能證明其主張!秴f議書》系當事人的真實意思表示,雙方均應履行約定的義務。徐某某在職期間以及競業限制期內設立四家競爭性公司,明顯違反競業限制義務。

           

          勞動合同約定報酬體系中的200/月為不競爭義務的補償費,并不違反法律的強制性規定!秴f議書》明確約定,由母公司T公司授予徐某某限制性股票作為對價。徐某某雖堅持認為T上海公司沒有支付競業限制的經濟補償,但其亦未請求解除競業限制約定,約定有效。

           

          雙方20121025日簽訂《協議書》構成對勞動合同中違約責任的變更。徐某某取得了限制性股票,理應根據《協議書》的約定承擔違約責任,即T上海公司有權向徐某某追索所有限制性股票所生之收益。一審以行使限制性股票即解禁日確定收益,與約定不符。由于徐某某不提供交易記錄,導致收益數額難以確定,因此應以T上海公司采取法律行動當日股票市值計算。

           

          二審改判:徐某某于判決生效之日起十日內支付T上海公司19,403,333元。

           

          評析

           

          司法實踐中,對競業限制糾紛案件的審理面臨諸多難點。本案中將對以下幾個方面進行分析:

           

          一、競業限制范圍條款不影響競業限制協議之效力

           

          勞動合同法第23條規定,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。勞動合同法第24條規定,競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者進行約定。由此可見,競業限制的具體內容系當事人自行約定的結果,具有明顯的合同特征與當事人意思自治的特點。鑒于勞動合同法關于競業限制的規定系指導性規范,因此司法實踐中,如果競業限制協議不存在違反效力性規范的情形,應認為有效。

           

          本案中,徐某某的第一個抗辯理由就是,《協議書》約定的競業限制范圍包括九類業務領域,多達50家公司,幾乎涵蓋了整個互聯網行業及所有經營領域,超出正當保護商業秘密的需求。因此,其認為《協議書》無效。

           

          針對徐某某的抗辯,法院認為,首先,協議部分條款不合理甚至無效并不必然導整個協議無效。當事人對競業限制范圍條款效力的爭議不影響競業限制協議本身的效力。如果約定的競業限制范圍過寬,有必要時將在司法過程中進行審查,但并不因此導致整個協議無效。

           

          其次,競業限制制度體現了用人單位保護商業秘密和勞動者自主擇業之間的博弈。一般而言,在協議明確約定競業限制范圍的情況下,應認定系當事人意思自治的范疇,原則上以協議約定作為依據。當然,如果勞動者有充分的證據證明約定的競業限制范圍明顯過寬,侵犯了自主擇業權,則可以在能夠證明的范圍內剔除該部分約束,但不影響競業限制的其他范圍以及競業限制協議其他條款的效力。

           

          本案中,徐某某是T上海公司從事游戲產品研發的核心員工,接觸游戲開發的重要環節,不可避免地掌握T上海公司核心商業秘密。雖徐某某提出《協議書》約定的競業限制范圍過寬,但并未提供證據證明其現從事的工作以及就職的用人單位與T上海公司之間的業務區別,進而證明兩者之間不存在競爭關系。因此,本案可直接以約定的競業限制范圍為依據。徐某某以競業限制范圍過寬而主張競業協議無效,無依據,不予支持。

           

          二、當事人可就競業限制經濟補償的支付進行約定

           

          本案中,徐某某提出限制性股票系在職期間發放,屬工資薪金所得,非競業限制補償金;T上海公司未支付競業限制補償金,因此無權主張違約金。

           

          針對其意見,法院認為:

           

          (一)用人單位未支付經濟補償,勞動者不當然享有不履行競業限制義務的抗辯權。

           

          競業限制協議作為一種雙務合同,勞動者的競業限制義務與用人單位支付經濟補償金的義務并無先后順序之分,亦不以一項義務的履行為另一方履行義務的前提,即雙方當事人具備同時履行之義務。因此勞動者不得以用人單位未支付經濟補償金為由,拒絕履行競業限制義務,亦不得以此為由拒絕承擔違約責任。根據《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》的規定,如主張未支付經濟補償而解除合同,需勞動者請求解除。因此用人單位未支付經濟補償的,競業限制協議并非無效,而是勞動者具有申請解除競業限制約定的權利。也僅有在解除合同的情況下,勞動者才不需承擔違約責任?梢,違約責任的承擔不以支付經濟補償為前提。

           

          本案中,暫且不論T上海公司是否確實未支付經濟補償,就徐某某并未申請解除競業限制協議一節而言,其并不因此享有不承擔違約責任的依據。

           

          (二)一般認為競業限制補償金系對勞動者離職后,為補償勞動者履行不競業義務導致對自主擇業帶來限制,可能導致生活水平的下降,從而由用人單位給予勞動者發放一定的補償。

           

          因此競業限制補償金作為一種特殊的支付義務,與工資收入有顯著差別,需從工資體系中獨立出來。因而離職后發放競業限制補償金,更能體現對勞動者不競業甚至不就業的補償。同時,競業限制協議一般約定的是離職后雙方權利義務關系,用人單位也無必要提前履行支付經濟補償的義務。

           

          但這并不意味著競業限制經濟補償只能在離職后發放。雖然勞動合同法雖有在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償,但并未排除勞動者和用人單位通過合意自主決定發放方式的權利。從法理上說該條系指導性規范,行為主體有一定自行選擇的余地。實踐中,經濟補償的支付方式多樣,最常見的為按月支付,也有按年支付,甚至一次性支付。因此只要滿足經濟補償支付的特定性與獨立性,用人單位可以與勞動者約定以其他方式進行發放,不排除在職期間提前發放。實際上如約定用人單位提前支付經濟補償,并沒有減少勞動者的利益,相反勞動者還可提前獲取相關收益,不能因此認為違反了法律規定而不認定為經濟補償。

           

          本案中,徐某某與T上海公司簽訂了《協議書》約定在職期間以及離職后的競業限制義務,即協議簽訂后,勞動者就負有履行協議約定的不競業義務,用人單位在簽訂協議書后即一次性支付經濟補償符合約定。而且,本案用人單位給付的系股票,與以法定貨幣方式支付的工資截然不同。T公司的股票,與T上海公司支付的工資相比較,具有獨立性且存在顯著區別,可以認定為系依《協議書》約定支付的具備特定目的的競業限制經濟補償。而徐某某接受了股票,且未提出異議,即表示其認可了該支付方式。因此徐某某之抗辯無依據。

           

          股票由T公司給付,并不影響T上海公司主張競業限制協議約定的權利。合同法第65條規定,當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。本案中,T上海公司與徐某某簽訂《協議書》約定由T公司授予徐某某限制性股票,現T公司已履行了義務,符合約定,T上海公司有權行使競業限制協議約定的權利。

           

          三、認定違反競業限制義務的標準

           

          本案中,徐某某提出,其設立的公司雖獲得了一系列游戲的計算機軟件著作權,但因未上線等各種原因,未與T上海公司形成競爭。對該意見的審查,就涉及對違反競業限制行為的認定標準。判斷是否違反競業限制義務,首先應根據競業限制協議之約定。在協議約定無明顯不當的情況下可尊重雙方合意,不進行實質審查。在協議未明確約定的情況下,行業競爭關系的認定可以參照前后用人單位營業執照記載的經營范圍、實際從事業務的活動等進行綜合認定。需要注意的是,用人單位的經營范圍可作為重要參考,而非唯一判斷標準。營業執照記載的范圍,用人單位可能并未實際經營。營業執照未記載的,用人單位也可能有業務存在。因此在證明程度達高度蓋然性的情況下,實踐中是否可以適當突破經營范圍的限制,尤其是勞動者后就業的用人單位經營范圍中未登記但實際經營的,應可依實際經營而認定。對于地域限制,如進行實質審查,應當以用人單位業務實際輻射的地域范圍為限,用人單位需證明其業務實際或者有可能涵蓋的最大范圍。鑒于目前商品流通的便利性與廣泛性,在難以準確認定的情況下,可以就地域范圍進行適當的擴張。對于業務范圍涉及全國甚至有跨國業務的用人單位,可以將其地域限制擴展至全國乃至國外。

           

          徐某某離職后設立四家公司,其營業執照范圍為計算機技術、電子技術、互聯網技術、通訊技術領域內的技術開發、技術服務、技術轉讓、技術咨詢T上海公司營業范圍開發、設計、制作計算機軟件,銷售自產產品,并提供相關的技術咨詢和技術服務高度重合。且該四家公司實際從事的業務亦系游戲開發等,可認定為競爭性企業。徐某某離職后從事游戲開發業務,與其離職前的業務一致。因此,無論從營業執照的形式上來看,還是公司實際經營情況,以及徐某某實際從事的業務來看,徐某某的相關行為均屬于《協議書》禁止從事的競業行為范圍之內。雖徐某某提出M公司手機游戲在境外上市日期在競業限制期滿后,但競業限制規范的是勞動者離職后的行為,不能僅從競業行為導致的結果發生時間來認定。徐某某于20145月離職,競業限制期至20165月。該款游戲上市于20167月,僅于競業限制期滿后兩個月,而游戲開發是一個長期工作,因此其在競業限制期內即有違約行為具有高度蓋然性。徐某某還稱T上海公司系因其發行的游戲搶占了T上海公司游戲的海外市場,而惡意訴訟。我們認為,雖徐某某的游戲在境外發行,但徐某某自稱其游戲搶占了T上海公司游戲的境外市場,恰恰說明存在競爭關系,而競業限制的地域范圍也并不限于境內。對于業務范圍涉及全國甚至有跨國業務的用人單位,可以將其地域限制擴展至全國乃至國外。因此徐某某之抗辯無依據。

           

          四、競業限制義務之免除須有明確具體的意思表示

           

          徐某某提出,其公司與T上海公司的關聯公司有游戲合作協議,這些合作使徐某某產生合理信賴,可視為T上海公司放棄要求其履行競業限制義務。

           

          協議一方免除另一方的義務,當有明確意思表示。民法總則規定,行為人可以以明示或者默示作出意思表示。明示意思表示指行為人以口頭、書面或者其他可為對方直接了解的方式明確作出的意思表示。默示意思表示是指特定行為間接推知行為人的意思表示。根據大陸法各國的民法,默示意思表示基于事實推定規則而成立。沉默是指單純的不作為,即行為人既未明示其意思,也未有行為可以推定其意思。對于競業限制義務的免除,如果雙方當事人有明示意思表示,或者協議中約定了以沉默方式,則可以認定用人單位免除了勞動者的競業限制義務。而默示意思表示是對事實的推定,在當事人未作出直接意思表示的情況下,判斷用人單位是否以默示方式免除勞動者的競業限制義務,需用人單位之免除義務行為達致與明示意思表示的等效性。對于競業限制義務免除之默示推定當謹慎為之。

           

          本案中,徐某某稱其投資的H公司與T深圳公司商談合作協議,但實際商談已終止,并未實際合作;徐某某設立的Y公司委托案外人公司運營游戲,案外人公司與T深圳公司簽訂游戲合作接入協議,但該協議的雙方當事人并非徐某某或徐某某投資的公司與T上海公司。且協議內容并未涉及免除競業限制之義務,僅從此協議的簽訂不能推定T上海公司有免除徐某某競業限制義務之履行的意思表示。因此不能認為T上海公司已經免除了徐某某競業限制義務。

           

          五、違約金的表現形式及調整

           

          (一)競業限制違約金的表現形式不以支付貨幣為限。

           

          合同法第114條規定,當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。對于違約金的性質有懲罰性違約金與賠償性違約金之分,但無論何種違約金的設立都應當能夠讓當事人預知不履行的后果,因此違約金需具備可預期性與確定性,即明確的數額或計算方法。同時鑒于違約金具備懲罰性或賠償性之功能,因此其還應具備可支付性和可執行性。在競業限制糾紛中,多數情況下,違約金以貨幣為表現形式。但只要違約金具備可預期性與明確性,并且能夠實際支付或者執行,法律并不禁止當事人約定可作價的、有直接經濟性的其他財產或者使當事人無法獲得某收益或財產性權利作為違約金,如本案《協議書》中約定的限制性股票所生之收益。只要能夠以相對確定的方式實現違約金所具備的懲罰或者賠償功能,違約金的形式可以多樣,并不限于貨幣。

           

          本案中,雖徐某某未對此提出抗辯,但鑒于競業限制糾紛司法實踐中確存以貨幣以外的財產作為違約金的表現形式,如本案中《協議書》約定的對于已授予還未行使的股票期權或者限制性股票乙方無權再行使系收回行使股票期權或限制性股票以獲得收益的權利,對于已行使股票期權或限制性股票,則甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益系固定了違約金的計算方式。因此即便違約金的實際金額可能無法事先確定,但是在明確計算方式和可能無法行使的權利的情況下,可以認為當事人對其違約后果有心理預期。因此本案二審法院依據當事人之約定以T上海公司采取法律行動當天股票市值計算,判決徐某某支付T上海公司競業限制違約金19,403,333元。

           

          (二)競業限制違約金調整當遵守必要性和謹慎性。

           

          法院認為,由于泄露商業秘密的損失難以證明且難以認定,所以需在合同條款中提前約定競業限制違約金作為違約的賠償。因此,對于違約金數額當首先尊重當事人的合意。在當事人提出抗辯前提下,如果審查違約金明顯不當,可以根據實際情況進行調整。在訂立競業限制協議時,用人單位比勞動者更具有信息優勢,是掌握主動的一方。如果設定的違約金過低,系用人單位對自己權利的處分,應予尊重。如果審查認定違約金過高,可適當調低。但這種司法介入應當有一定的度,不能過分干預意思自治。法院確定違約金時,應把用人單位遭受的實際損失作為重要的參考依據。如實踐中損失難以確定時,也需要參考其他因素,如競業限制補償金與違約金的比例等。按照常理,如果用人單位需要保護的商業秘密價值較大,用人單位在約定高額違約金的同時亦愿意支付較高的補償金,以降低勞動者違約的可能性。當違約金與補償金相差過高,勞動者提出相關抗辯時,可先考量勞動者違約之主觀過錯。主觀惡意較輕時酌情加重用人單位之舉證責任,要求用人單位對違約金約定數額之合理性及特定商業秘密之經濟價值承擔證明責任。與此同時,還可以參考競業限制的期限、勞動者在職期間的工資水平、新入職用人單位的工資水平等綜合考量違約金的數額。

           

          本案中,《協議書》約定支付一定數量的股票作為經濟補償,如徐某某違約,T上海公司有權要求徐某某返還股票所生之收益。實際上等同于返還T上海公司相應數量的股票及股票所產生的收益。從勞動者的角度,其系返還用人單位支付的經濟補償(以股票為標準衡量),并未額外支付違約金。因此本案雖涉及高額標的,但是并沒有違約金過高之情節,司法無需介入調整違約金數額。

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