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        • 讓與擔保之辨
        • 來源:人民法院報 作者:睢曉鵬
              目前,房屋買賣糾紛中,涉及讓與擔保的情形日益增多,對讓與擔保的效力,司法實務中判決認定有效和無效皆有其例,實有厘清之必要。
           
              一、讓與擔保與相關法律制度之辨
           
              讓與擔保,指債務人或第三人為擔保債權人的債權,將擔保標的物的所有權等權利轉移于債權人,于債務清償后,擔保標的物應返還于債務人或第三人,于債務不履行時,債權人得就該標的物優先受償的擔保物權。實務中,由于讓與擔保與擔保型房屋買賣、以房抵債在形式上具有類似性——都存在債權債務關系,都訂立有房屋買賣合同,因而三種法律制度時常被混淆,有的人認為三者都適用民法總則第一百四十六條規定的通謀虛偽表示,均屬無效。筆者認為,三者之間雖有相似之處,但實質上并不相同。擔保型房屋買賣合同情形下,雙方當事人并不轉移標的物的所有權,無物權變動的公示方式,因而是讓與擔保的未完成形態,其效力依照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條第一款和民法總則第一百四十六條之規定,可認定為無效。以房抵債協議發生于債務清償期屆滿后,是債的清償而非債的擔保,對其效力,筆者認為有效。在實踐中,若雙方于借貸的同時訂立房屋買賣合同,已經過戶的,為讓與擔保;未過戶的,為擔保型房屋買賣;若房屋買賣合同并非與借貸合同同時訂立,而系訂立于債務清償期屆滿之后,別無回贖之約定,則應認定為以房抵債。
           
              二、讓與擔保的效力與物權法定原則之辨
           
              實務中對讓與擔保效力持否定態度者,其理由之一即為讓與擔保違反物權法定原則。筆者認為,以違反物權法定原則為由否定讓與擔保的效力并不妥當,理由為:首先,從比較法角度來看。物權法定原則是大陸法系國家的普遍規定,我國物權法亦承繼大陸法系的傳統,于物權法中訂立明文,但讓與擔保制度正是在將物權法定奉為圭臬的大陸法系國家產生的,其歷史沿革為該讓與擔保的行為在實踐中出現、發展并成熟,最終由立法機關吸收為實定法。倘若于其形成之初,即以違反物權法定原則為由否定其效力,則該制度早已胎死腹中,大陸法系民法理論即無其一席之地,現在也實無討論之必要。其次,從物權法定原則的立法目的來看。物權法定原則的立法目的,是基于經濟和秩序的考量。物權是絕對權,為維護交易秩序,法律規定物權須具有一定的公示形式,而公示及公示的查詢皆需要一定的成本,任意創設物權無疑會增加交易成本,影響交易秩序,故而法律對物權的種類和內容作強制規定。讓與擔保制度作為理論和比較立法例上成熟的法律制度,其理論研究和實踐效果已證成該制度并非公示成本極高的擔保物權,亦無破壞交易秩序之虞,因而從立法目的而言并不實質性地違反物權法定原則。就具體案件來說,筆者認為,如已經符合讓與擔保的構成要件,不宜輕易認定為無效。
           
              三、讓與擔保與流質契約之辨
           
              讓與擔保無效論者另一個主要理由為讓與擔保構成流質契約,因而無效。流質契約因不利于雙方當事人利益的實現與平衡,因而被認定為無效,為法律所禁止。但是,流質契約是所有擔保物權都有可能出現的情形,這是由當事人在訂立擔保合同時約定的情形而定的,并非讓與擔保所獨有,也非讓與擔保本身所帶有的制度缺陷。當事人之約定符合流質契約的構成要件時,當然應當認定為無效。問題可能是,實務中因法律并未規定讓與擔保制度,當事人為圖避開無效之后果,通常并不簽訂一份讓與擔保合同,而是以簽訂房屋買賣合同的形式實現讓與擔保的功能,因而形式上似有流質契約之嫌。對此問題,筆者認為似可通過擬制雙方之間的清算約定予以補正。比如,若房屋之拍賣、變賣、折價之價值高于所負債務,就超出債務部分,債務人可要求債權人返還;就房屋拍賣、變賣、折價之價值低于所負債務,未獲清償之債權,債權人仍有權要求債務人清償。
           
              (作者單位:浙江省杭州市中級人民法院)
           
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